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A cabeça do juiz - diálogos entre Direito e Psicologia sobre a imparcialidade subjetiva do julgador

No primeiro post da nossa série “A imparcialidade do julgador para além do que se vê”, concluímos que o juiz imparcial é alheio, não possuindo interesse pessoal no resultado do processo, nem atua para lograr proveito político, midiático, financeiro ou social da causa em julgamento; é independente, não estando sujeito a nenhum outro poder institucional ou não institucional, como grupos econômicos e meios massivos de comunicação; se abstém de realizar a atividade processual que incumbe as partes; e é obediente á ordem jurídica.


Decidir é algo complexo


Necessário dizer que há complexidade na tomada de decisões, pois este processo é capaz de compreender certa quantidade de fatores a serem considerados, alguns de aspecto absolutamente psicológico e subjetivo, aliada a uma natural limitação cognitiva do ser humano que pode interferir negativamente nesses julgamentos.


Essa complexidade ultrapassa os ditames da ciência jurídica, sendo necessário adentrar em áreas da ciência que buscam entender o processo de julgamento a partir de critérios complementares e absolutamente fundamentais ao Direito. Deste modo, para se compreender a imparcialidade subjetiva do julgador, no presente artigo, serão abordados conhecimentos interdisciplinares.



Para tanto, será utilizado como principal referencial bibliográfico o sofisticado estudo desenvolvido pelo Dr. Eduardo José da Fonseca Costa sobre a psicologia comportamental cognitiva, em que propõe um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia, utilizando-se, majoritariamente, das pesquisas desenvolvidas pelos psicólogos israelenses Daniel Kahneman (vencedor do premio Nobel de Economia em 2002) e Amos Tversky. O modelo de Costa, que será melhor exposto posteriormente, é proposto a partir da psicologia comportamental cognitiva e a analise econômico-comportamental do Direito.


COSTA (2016) leciona que a psicologia cognitiva é o ramo da psicologia experimental que estuda os processos mentais superiores, incluindo memória, raciocínio, aprendizagem, resolução de problemas, julgamento, tomada de decisão e linguagem. Explica que muitos psicólogos que aderem a essa perspectiva frequentemente comparam o pensamento humano às operações de um computador gigante envolvido em um cálculo complexo [“metáfora do ordenador”], o qual recebe informação e em relação a ela procede a transformações, armazenamentos, recuperações e utilizações; nesse sentido, pensar é processar informações. Ou seja, o processo cognitivo é estudado a partir de comportamentos externos objetivamente observáveis.


Por mais inteligente que o julgador seja, por mais desenvolvido que seja o seu intelecto, está sujeito a falhas e heurísticas. Conforme COSTA (2016), as heurísticas consistem em procedimentos de simplificação cognitiva que, inevitavelmente, a mente humana utiliza para processar informações complexas vindas do exterior e possibilitar a tomada de decisões de forma eficiente. Tratam-se de juízos intuitivos, não fundamentados, baseados em conhecimentos parciais, experiências ou suposições, que às vezes são corretos e às vezes são errados, sem haver uma segurança lógica absoluta.


O autor (2016) ainda explica que, a partir das heurísticas, produzem-se os chamados “atalhos cognitivos” ou “regras de ouro”, a partir das quais as pessoas realizam julgamentos simplificados sem que tenham de tomar em consideração todas as informações relevantes e contando apenas com um conjunto limitado de pistas. Neste sentido, COSTA (2016) destaca que as heurísticas acontecem em razão da escassez de recursos cognitivos e motivacionais da mente humana, motivo pelo qual faz-se necessário utiliza-los de forma eficiente e rápida para a tomada de decisões cotidianas.


No entanto, ainda que muitas vezes as heurísticas contribuam para a tomada de decisões rotineiras, podem resultar em desvios sistemáticos e previsíveis que levam a decisões subótimas.


DELFINO e LOPES (2016, p.6) referem que as pesquisas de Kahneman e Tversky demonstraram ser incorreta a crença segundo a qual o homem estaria sempre apto a avaliar de modo objetivo e racional toda fortuna de questões que lhe é submetida, julgando e operando com clareza em seu caminhar pelo cotidiano da vida. Os autores (2016, p.6) ainda lecionam que por mais que as pessoas possuam discernimento sobre o que se passa em suas mentes, o homem reiteradamente guia-se em seu dia a dia por impressões e sentimentos:


Conquanto seja corriqueiro supor que as pessoas possuem discernimento sobre o que se passa em suas mentes, a maioria das impressões e pensamentos surge ali, na experiência consciente delas, sem que tenham a mínima noção de como foram parar lá. O trabalho mental, que gera impressões, intuições e fomenta a adoção de inumeráveis decisões, ocorre de modo silencioso na mente de cada ser humano [...] Não há que moralizar precipitadamente essa questão. Trata-se de algo inerente à natureza do ser humano, oriundo do seu pensamento mais primitivo, que facilita a lida diária, sem contar que a confiança nutrida em crenças e preferências intuitivas é, de maneira geral, justificada. Não obstante, nem sempre assim ocorre, nem todas as intuições surgem de uma especialização genuína, e é precisamente neste ponto que reside a ameaça de prejuízos oriundos de decisões ruins, sobretudo em campos nos quais a racionalidade deve ser uma constante.


Para COSTA (2016, p.45), a premissa central da teoria psicológica cognitiva é o entendimento de que o cérebro humano funciona como um limitado processador de informações, que não pode gerir com sucesso todos os estímulos que cruzam o seu limiar de percepção. Neste sentido, a complexidade de múltiplas tarefas excede a capacidade do cérebro de processar informações e, como resultado, os decisores são impelidos a cometer erros:


A complexidade processada pela mente humana aumenta, ao tomar-se uma decisão, quando se está diante de uma dúvida, um conflito ou uma incerteza. Sob absoluto estado de certeza e sob absoluto estado de ignorância a tomada de decisão não se revela problemática. No entanto, a questão torna-se mais intricada quando a decisão é tomada sob uma situação de risco, em que o sujeito dispõe de alguma informação e a partir dela consegue avaliar tão apenas probabilidades (condenar um acusado, prever o resultado de uma eleição, antever o valor futuro do dólar, escolher uma escola para os filhos, prever o resultado de uma cirurgia etc.). Por isso, essas decisões são, em essência, “apostas” cujos resultados são conjuntamente determinados pela escolha individual e por algum procedimento aleatório específico. Nalguns casos, como nas apostas em jogos de dados, as probabilidades objetivas são exatamente conhecidas e é possível calcular a esperança matemática de ganhar ou perder. Já noutros casos, como nos investimentos em negócios ou em bolsa de valores, o cálculo dos benefícios somente se funda no conhecimento de estimativas subjetivas e aproximadas das probabilidades.

Mesmo que o julgador não queira, ou perceba, é capaz de julgar de forma enviesada e imparcial, de forma consciente ou não, a partir de ilusões cognitivas.


Neste sentido, sobre os estudos desenvolvidos pelos psicólogos israelenses Daniel Kahneman (vencedor do premio Nobel de Economia em 2002) e Amos Tversky, COSTA (2016) refere que, assim como não raro nos deixamos levar por ilusões visuais, também estamos sujeitos a ilusões cognitivas.


COSTA (2016) expressa que Kahneman e Tversky relacionaram e sistematizaram as regras heurísticas, definindo-as como as regras cognitivas que todo ser humano aplica inconscientemente ao processar uma informação que recebe do exterior e que permitem reduzir as tarefas complexas de atribuir probabilidade e predizer valores a operações de juízo mais simples. O autor (2016) caracteriza tais atalhos como formas disfuncionais de processar a informação que afetam o raciocínio lógico-abstrato e que acontecem de forma previsível em circunstâncias particulares em todos os países e culturas.


Essas regras cognitivas não podem ser consideradas como desvirtuamentos do pensamento provocados por emoções como medo, afeição e ódio, conforme assevera COSTA (2016), são erros sistemáticos na opinião de pessoas normais, que ocorrem no projeto do mecanismo cognitivo, motivo pelo qual não se pode confundir inteligência com racionalidade, uma vez que pessoas de inteligência elevada não são imunes a vieses ou predisposições automáticas.


COSTA (2016, p.60) explica que, conforme doutrina de Kahneman e Tversky, em razão da natural escassez de recursos mentais, o comportamento cognitivo do ser humano caracteriza-se pela existência de dois sistemas, denominados “Sistema 1” e “Sistema 2”:


O Sistema 1 é intuitivo, impulsivo, rápido, automático, crédulo, com pouco ou nenhum esforço e nenhuma percepção de controle voluntário, que inclui habilidades inatas que compartilhamos com outros animais. É exatamente onde residem os vieses cognitivos. Daí por que se trata de uma “máquina de tirar conclusões precipitadas” com base em pouca evidência (é mais fácil construir uma história coerente quando você sabe pouca coisa, quando há poucas peças para encaixar no quebra-cabeça).
Já o Sistema 2 é deliberativo, cauteloso, lento, preguiçoso, incrédulo, oneroso, aloca atenção às atividades mentais laboriosas que o requisitam, incluindo cálculos complexos, muitas vezes associadas à experiência subjetiva de atividade, escolha e concentração (obs.: essa linha divisória entre dois “sistemas” é arbitrária, pois as bases sobre as quais se caracterizam as operações mentais são contínuas).

Deste modo, observa-se uma clara relação do “Sistema 1” às heurísticas anteriormente explanadas, uma vez que este sistema é caracterizado como um processo mental automatizado, sem esforço, associativo, rápido, paralelo e opaco, a partir de atributos afetivos, propensões causais, questões concretas e específicas, bem como protótipos.


Por outro lado, observa-se do “Sistema 2” um elevado grau de inteligência, uma vez que é caracterizado por ser um processo cognitivo realizado de forma controlada, com esforço, de forma dedutiva, lenta e serial, tendo como base o autoconhecimento e a aplicação de regras, a partir de uma dinâmica neutra, estatística, abstrata, e baseada na análise de uma conjuntura.



COSTA (2016) leciona que os dois sistemas estão em permanente funcionamento e interação, sendo que o Sistema 1 gera continuamente sugestões ao Sistema 2: impressões, intuições, intenções e sentimentos. Se endossadas pelo Sistema 2, tudo isso se transforma em crenças e ações voluntárias. Se uma resposta satisfatória para uma pergunta difícil não é rapidamente encontrada, o Sistema 1 encontra uma pergunta relacionada que é mais fácil e que responde – ainda que de maneira imperfeita ou equivocada – a ela. A esse fenômeno se dá o nome de substituição (“atribute subsitution”).


No entanto, conforme aduz o autor (2016, p.61), o Sistema 2 tem alguma capacidade de mudar o modo como o Sistema 1 funciona programando as funções normalmente automáticas de atenção e memória:


Na verdade, uma das tarefas do Sistema 2 é justamente dominar os impulsos e os erros do Sistema 1; ou seja, o Sistema 2 é encarregado do autocontrole, embora isso exija monitoramento acentuado e atividade diligente; entretanto, na prática, o Sistema 2 age mais como um defensor para as emoções do Sistema 1 do que como um crítico dessas emoções – ele mais endossa que impõe. [...] Um Sistema 1 ativo, que busca coerência, sugere soluções para um Sistema 2 complacente.Quando o Sistema 1 funciona com dificuldade, ele recorre ao Sistema 2 para fornecer um processamento mais detalhado e específico que talvez solucione o problema do momento. O Sistema 2 é mobilizado quando surge uma questão para a qual o Sistema 1 não oferece uma resposta, ou seja, quando essa questão viola o modelo de mundo mantido pelo Sistema 1,


Neste sentido, COSTA (2016), leciona que cabe ao processo deliberativo (ligado ao Sistema 2, que exige esforço, motivação, concentração e execução de regras de aprendizado, embora seja lento e preguiçoso) a missão de verificar os acertos e desacertos do processo intuitivo (ligado ao Sistema 1, que é automático, rápido, se desenvolve espontaneamente e sem esforço e n